O Que é Fiança e Qual a Sua Aplicação

O QUE É FIANÇA E QUAL A SUA APLICAÇÃO

Wesley Lopes Alves[1]

Tratada como meio de garantia ao credor de uma obrigação, a fiança é a modalidade de garantia fidejussória, ou ainda garantia pessoal, que se determina pela vontade expressa em anuir com a obrigação de outrem que, se constituindo com inadimplemento, não pode arcar com a dívida convencionada.

Segundo o artigo 818 do Código Civil, a fiança se define por meio de contrato, onde: “uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra”. Necessitando, portanto, da anuência expressa do fiador em se comprometendo a assumir a dívida do devedor inadimplente. Segundo ensinamento do doutrinador Flávio Tartuce, em resumo a definição de fiança, veremos ser esta:

o contrato pelo qual alguém, o fiador, garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra. O contrato é celebrado entre o fiador e o credor, assumindo o primeiro uma responsabilidade sem existir um débito propriamente dito (“Haftung sem Schuld” ou, ainda, “obligatio sem debitum”). A fiança constitui uma garantia pessoal, em que todo o patrimônio do fiador responde pela dívida, não se confundindo com as garantias reais, caso do penhor, da hipoteca e da anticrese. (TARTUCE, 2017, p.584)

Desta forma, tal como aponta Tartuce, a fiança se expressa como um contrato provido entre o credor e o fiador, ficando o segundo obrigado ao primeiro. Assim sendo, tal confirmação – de ser uma relação entre credor e devedor – se faz presente no artigo 820 do código civil, em que se mostra expresso que a fiança pode ser pactuada mesmo que não haja o consentimento do devedor, ou seja, a fiança prevalece mesmo contra a vontade do devedor. Deste modo, analisando a estrutura da fiança observaremos que a relação interna será dada entre o credor e o fiador e, por sua vez, a externa entre o fiador e o devedor, daí então a explicação para a fiança prevalecer mesmo com a contrariedade do devedor. (TARTUCE, 2017, p.584)

Além disso, como mencionado, sendo, portando, uma relação entre credor e fiador, a fiança, se mantém como um contrato subsidiário ao contrato principal. Sendo assim, para a existência do negócio jurídico subsidiário, se faz necessário que o negócio jurídico principal seja lícito e possível. A possibilidade também se estende quanto ao fiador, sendo este, portanto, uma pessoa idônea que possua bens suficientes para cumprir a obrigação e que seja domiciliada no município da prestação da fiança”. 

Aponta-se ainda que, tal como sendo uma relação subsidiária, é necessário que dentro da relação principal ocorra o inadimplemento para que se possa evocar a obrigação presente na relação secundária. Em caso, portanto, de inadimplemento do devedor, para que o credor possa convocar o fiador para arcar com a dívida daquele, é necessário que antes o credor tenha feito líquida a obrigação principal. Legalmente, tal como aponta o artigo 821 do Código Civil, deve-se respeitar o critério da ordem, onde para que se pleiteie a obrigação do fiador é necessário que antes ocorra a execução de todos os bens do devedor principal, desta forma compreendemos que o fiador, embora arque com possível inadimplência do devedor, não pode ser considerado um devedor solidário. (TARTUCE, 2017, p.584)

Deste modo, quando o fiador é convocado para arcar com a dívida do devedor, este assume, tal como aponta Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona: “o posto de credor, sub-rogando-se em todos os seus direitos, contra o devedor principal”. Assim sendo, com o seu direito de regresso, pode o fiador reaver do devedor aquilo que lhe foi suprido. Neste caso, pode o fiador cobrar somente aquilo que este afiançou dentro da relação secundária, não podendo cobrar valor maior, sob pena de enriquecimento ilícito. Entretanto, sendo o afiançado menor de idade, não pode o fiador exigir deste o valor afiançado e nem evocar contra ele o seu direito de regresso. (GAGLIANO, et al. 2017, p.806)

Ademais, aponta-se ainda que, a fiança possui limitação temporal e determinável, sendo assim a relação entre fiador e credor se finda com o pagamento da obrigação principal, ou ainda com a dissolução da obrigação, assim como, também, com a exoneração da garantia. Havendo determinação de prazo em contrato, este deve ser respeitado. Após findado o prazo, em caso de um contrato de aluguel, acordando o credor e o devedor na continuação do contrato é necessário que o fiador seja comunicado, sem prejuízo contra este em caso de não concordância.

No entanto, se por vontade própria, antes de concluída a obrigação, o fiador, se exonerar da fiança, continuará este obrigado pela fiança pelo prazo de sessenta dias após notificado o credor. Do mesmo modo, pode o credor solicitar a substituição do fiador quando este se tornar incapaz ou insolvente. (GAGLIANO, et al. 2017, p.819)

Por fim, cabe apontar a substancial alteração realizada pela lei 8.245/91, lei do inquilinato, sobre a lei 8.009/90, lei do bem da família, haja vista que com a alteração se incluiu no rol de penhoras do artigo 3º o inciso VII, que assim o diz: “VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação”. Desta forma, ocorrendo o inadimplemento do devedor, e após executados todos os seus bens, o credor pode buscar cumprir a obrigação nos bens do fiador e neste ponto, com a alteração dada pela lei do inquilinato, a extensão alcançará até mesmo único bem imóvel residencial. Deste modo, pontua Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona: “se o fiador for demandado pelo locador, visando à cobrança dos aluguéis atrasados, poderá o seu único imóvel residencial ser executado, para a satisfação do débito do inquilino”. (GAGLIANO, et al., 2017, p. 803)

No entanto, o fiador ao expor o seu direito de regresso, não pode do mesmo modo aplicar ao devedor a penhorabilidade do bem de família deste, tendo em vista a impossibilidade apresentada pelo código civil. Desta forma, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, apontam que:

À luz do Direito Civil Constitucional — pois não há outra forma de pensar modernamente o Direito Civil —, parece-nos forçoso concluir que este dispositivo de lei viola o princípio da isonomia, insculpido no art. 5º, da Constituição Federal, uma vez que trata de forma desigual locatário e fiador, embora as obrigações de ambos tenham a mesma causa jurídica: o contrato de locação. Lamentavelmente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 407.688/SP, pondo por terra belíssimo entendimento exarado anteriormente, em decisão monocrática, pelo Min. Carlos Velloso, firmou entendimento no sentido da constitucionalidade da penhora do bem de família do fiador, na locação, no que já vem sendo acompanhado pelo Superior Tribunal de Justiça. (GAGLIANO, 2017, p. 807)

Assim sendo, embora permitida a penhorabilidade do bem de família do fiador, o mesmo não ocorre com o devedor, seja na relação direta com o credor primário ou na relação de regresso em prol do fiador.

Os efeitos da Solidariedade na Fiança

Havendo a presença de mais de um fiador dentro da relação obrigacional, e se não apresentado disposição com a divisão da obrigação, presumir-se-ão fiadores solidários, tal como aponta o artigo 829 do Código Civil, sendo solidário, cada um responderá por sua cota na obrigação. Entretanto, como ponto diferente entre a solidariedade passiva – composta por devedores – e a solidariedade entre fiadores, na primeira o credor pode cobrar a dívida contra qualquer devedor, respondendo este pelo todo. Já a solidariedade na fiança somente atuará, após todos os bens do devedor tiverem sido executados.

A partir de então, se convoca os fiadores para adimplir com a obrigação deixada pelo devedor solidário. Se por contrato ficar convencionado a cota parte de cada um, responderão estes pela sua parte, mas, se nada dispuser, o credor pode exigir a dívida de um único fiador. E este ao exercer o seu direito de regresso aos demais fiadores, não poderá lhes cobrar mais do que sua respectiva cota.

E, por sua vez, tornando um dos fiadores insolvente, responderão os demais pela insolvência deste. Pontua-se ainda que, em caso de morte de um dos fiadores, a obrigação persiste até as forças da herança, respondendo cada herdeiro pela sua cota parte dentro da obrigação, no limite de suas forças.

Referencias

TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Volume Único

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil esquematizado. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. (Coleção esquematizado)

GAGLIANO, P. S.; FILHO, R. P. Manual de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2017 Volume Único 

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[1] Graduando em bacharel em Direito, pela universidade do Estado de Minas Gerais – UEMG, Passos. E-mail: wesleylalves@hotmail.com.